一、FINSA对Exon-Florio的新发展 

1、FINSA继承了Exon-Florio对国家安全概念的传统，即不明确定义国家安全，这种蓄意的模糊使FINSA极具弹性，成为保护国内产业免受外国投资损害的坚固盾牌。 

2、FINSA在Exon-Florio的基础上，扩展了国家安全审查的适用范围。FINSA之前，美国外国投资委员会（以下简称CFIUS）成员对Exon-Florio的适用范围缺乏一致的认识，尤其在确定威胁国家安全的标准上。但CFIUS在审查实践中却极为谨慎的将其适用范围限制于传统的国防安全领域，并且极少对有关交易启动45日的调查程序，原因在于担心国家安全审查对美国外资开放政策造成负面影响。[1]FINSA首次把重要基础设施纳入国家安全的范围，且其对重要基础设施的定义与《2001年美国爱国者法》并不一致，FINSA的定义更有包容性，可以涵盖《2001年美国爱国者法》中的国家经济安全、国家公共健康或安全等概念，即FINSA将重要基础设施定义为国家安全的子集（subset），其下的基础设施可以是有形的，也可以是无形的，亦能涵盖国家经济安全、能源安全、国土安全等。FINSA的这一变革突破了CFIUS长期以来以国防安全为基准的安全观念，使得国家安全概念的外延大大扩展了。 

3、FINSA增加了国家安全审查的考虑因素。FINSA在Exon-Florio的基础上增加了六种考虑因素。新增的考虑因素（如重要基础设施、外国政府控制交易以及资源、主要能源）说明，CFIUS以前拒绝将过分宽泛的经济安全纳入审查的观念正在发生变化：现在CFIUS必须将重要基础设施作为考虑有关交易影响的一个重要因素。[2]2008年4月财政部公布的FINSA实施细则草案（以下简称草案）照搬了FINSA的定义，但未对重要基础设施进行必要的澄清。草案似乎有意保留FINSA对重要基础设施的广义解释，这也许说明，CFIUS对有关重要基础设施交易的审查发生了根本改变。 

4、CFIUS地位的法定化。FINSA以法律的形式确认了CFIUS是执行外资并购国家安全审查的多部门机构，并规定了其权力和成员组成。这样，CFIUS更能保持稳定性，因为此前它不过是不同总统行政令的产物。CFIUS牵头机构的设计使CFIUS能更有效的控制国家安全审查的进程，更有效的处理交易对国家安全损害的问题。此外，CFIUS地位及其对国家安全审查权力的法定化，亦从另一方面增加了国会在对CFIUS成员组成及其运行方式的监督权力。 

5、减轻协议与跟踪程序的保障。减轻协议源自CFIUS在审查实践中形成的非正式程序，FINSA以法律的方式确定了减轻协议制度。FINSA规定，为减轻有关交易损害国家安全的隐患，在对该交易威胁国家安全的风险基础分析上，CFIUS或牵头机构有权代表CFIUS与该交易的任何交易方协商并达成协议或设定条件。减轻协议因个案不同而不同，相当具有灵活性。在刚性解决外资并购国家安全问题上又开辟了一条柔性的解决道路。而撤回通知的跟踪制度设计则似乎专门针对减轻协议而量身定做，FINSA规定，如果交易的书面通知在CFIUS审查或调查结束之前被撤回，则CFIUS有权采取以下三种行动对被撤回通知的交易进行跟踪：其一，采取临时保护措施处理交易方再次提交通知过程中的有关具体问题；其二，设定再次提交通知的具体时间框架；其三，在再次提交通知的具体时间确定之前，建立针对交易任何一方对该交易采取任何行动的跟踪程序。FINSA在CFIUS的实践的基础上增加了对交易完成后的监督与执行的新规定，以监督有关交易方严格履行减轻协议的约定或条件。 

6、重启国家安全审查程序的规定。FINSA规定，如果交易任何一方向CFIUS提供了与该审查或调查有关联的错误的、误导性的实质信息，或遗漏了包括实质文件在内的实质信息，或者交易方实质性违反减轻协议或条件的约定，即使审查已经结束或交易已获得批准，总统和CFIUS均可再次对交易重新开始审查，CFIUS可修改其对总统的建议，总统亦可修改此前的行动。[3]FINSA这一规定带有惩罚之意，警示有关交易方应提交真实、全面的信息并遵守执行所达成的减轻协议或条件。 

7、国会对国家安全审查的监督。FINSA在程序上大大加强了对国家安全审查的监督，一定程度上解决了国家安全审查的透明性问题。主要体现为国会对CFIUS的监督：首先，FINSA要求CFIUS必须向国会提供具体交易的详细行动报告，而且，如果有关国会成员要求CFIUS向其提供简报，则CFIUS必须提供。FINSA使很多国会议员能轻易接触有关交易方的秘密信息（甚至包括专有信息）；其次，FINSA要求CFIUS定期向国会提交过去12个月所有已完成调查或审查交易的年度报告，该年度报告几乎包含所有审查的信息，且FINSA还保留了对涉及重要基础设施的年度报告内容的要求；再次，FINSA要求财政部长应协商于国务卿和商务部长，对影响美国国家安全的重要基础设施和重要产业进行研究，确定并购方对以色列和恐怖主义的态度；最后，FINSA规定财政部总监应调查CFIUS不向国会提交报告或不向国会报告的所有事实和情况，加强了国会对CFIUS的监督作用。 

8、FINSA还在很多细节上加强了国家安全的保护。譬如，交易应接受国家情报局的独立审查，受管辖交易方CEO应为交易方提交的文件签署书面证明、信息的保密性等规定。 

可见，FINSA从实体规则和程序规则上大大加强了国家安全的保护。在一定程度上，FINSA重构了美国外资并购国家安全审查制度，其重构深刻反映了“9•11”事件之后美国对待外国直接投资的谨慎态度。 

二、FINSA与外资开放政策 

FINSA是否限制了美国的外资开放政策？FINSA的确重构了美国外资并购国家安全审查制度，但这并不意味FINSA对于外资开放政策便乏善可陈。本文拟从投资者的角度来分析FINSA的具体规则对外资并购的影响，并在此基础上分析FINSA对美国外资开放政策的影响。 

1、FINSA对外国投资者的有利规定 

尽管从FINSA的条文规则看来，似乎找不到对外国投资者有利的明确规定，但FINSA至少为外国投资者以并购方式进入美国市场提供了宏观上的指示。 

（1）FINSA新增的考虑因素在一定程度上为外国投资者提供了一定的指引。譬如有关外国政府控制交易、重要基础设施的考虑因素，可以使外国投资者在决定以并购方式进入该领域之前对可能面临的国家安全审查有一个预先的判断。 

（2）出版国家安全含义指南。FINSA明确要求CFIUS主席在联邦公报上针对CFIUS审查过的交易以及提出过国家安全考虑的交易发布指南，这些交易包括将导致外国政府、外国政府控制的实体、或其行为代表外国政府的实体控制影响美国国家安全的重要基础设施的交易。这一指南虽然不具有法律效力，但对于外国投资者通过以往的案例来正确评估本身交易的国家安全审查风险和政治风险是具有积极意义的，尤其在美国这样一个普通法系的国家。 

（3）通知撤回制度、减轻协议与跟踪制度的结合。通知撤回制度结合减轻协议与跟踪制度为外资并购交易方提供了一种柔性解决有关交易国家安全问题的方法。外资并购交易方可以与CFIUS通过“通知撤回”制度赢得了附加的时间来达成减轻协议，使交易得以批准。 

（4）审查、调查过程中，交易方与CFIUS磋商的规定能给予有关交易方澄清某些问题的机会，并可能进一步达成减轻协议，从而使交易批准的可能性大大增加。 

2、FNSA对外国投资者的限制 

（1）重要基础设施和外国政府控制交易的审查给相应外资并购带来不稳定性。上文曾讨论FINSA将重要基础设施作为国家安全的子集来界定，扩张了国家安全审查的范围。但投资者来说，需要FINSA的实施细则进一步澄清重要基础设施（包括主要能源资产（major energy assets）概念）涵盖的范围，即投资者需要FINSA明确具体的规定，而非模糊的缺乏可预见性的笼统规定。FINSA有关重要基础设施的规定无疑大大增加了外国投资者进入相应市场的法律风险和政治风险。 

FINSA在Byrd Amendment对外国政府控制交易强制调查的基础上，更明确规定CFIUS必须审查所有外国政府控制的交易。FINSA对外国政府控制交易的定义是，任何外国政府或外国政府控制的实体或代表外国政府行动的实体所进行的交易，该交易可能导致对在美国从事州际商业活动的人的控制。[4]因为缺乏对“控制”的精准定义，对外国政府控制交易的判断本身即是宽泛而模糊的，因为外国政府参与某一交易并不一定导致控制，更别说有些企业根本就不受政府控制。但这些所谓外国政府控制交易必须接受FINSA第一阶段30日的审查和第二阶段45日的调查，事实上其强制审查期限为75日，这在一定程度上构成对这些“无辜企业”的歧视。虽然FINSA同时亦规定了对外国政府控制交易审查的豁免条款，但其豁免条款的适用非常严格，即要求主席和有关人员在审查结论中共同裁定该交易将不会威胁美国国家安全，方得适用豁免。这一裁定本身便具有不确定性，尤其在面对国会政治干预的时候。 

（2）交易方提交信息的要求与CFIUS的保密性规定。国会可能因不满CFIUS以往在审查实践中严格遵守Exon-Florio的保密性规定，认为审查程序缺乏透明度，使得国会无法行使相应的监督权力，因而对交易方应提交的信息要求进行了改革，亦对CFIUS的保密性规定作了根本改变。结果是，一方面要求有关交易方向CFIUS提供足够详细的信息，包括涉及其经营行为的重要专有信息（proprietary information）；另外一方面则要求CFIUS在其报告中全面报告每一交易审查的详细情况，其中包括交易方提交的一切信息。同时FINSA允许许多国会成员接触并查看这些信息，尽管FINSA要求国会成员遵守秘密保证（assurances of confidentiality），但这种秘密保证在阻止敏感信息泄露方面显然不如把接触秘密的人限于小部分真正需要查看秘密的人有效。因此，其所谓保密性规定便形同虚设。 

（3）FINSA重启国家安全审查审查的规定使国家安全审查的结束变得扑朔迷离。若交易方向CFIUS提供了错误的、误导性的实质信息，或遗漏了有关实质信息，或者交易方实质性违反减轻协议或条件的约定，CFIUS可再次对该交易重新启动审查程序，并可修改对总统的建议，总统亦可修改此前行动。这一重新启动规定有可能改变了整个国家安全审查的程序，因为已经完成审查或经批准的交易可能再次进入国家安全审查，再加上FINSA对实质信息并无明确认定标准，使得审查程序结果的可预见性和确定性充满变数，对因过失而遗漏实质信息的交易方来说更加如此。 

（4）CFIUS事后监督和国会监督权力的增强影响外国投资者的信心。FINSA的事后监督即前面所探讨的“交易完成后的监督与执行”规定，FINSA要求CFIUS根据不同交易委托不同的牵头机构（包括联邦政府其他部门），使其在交易完成后代表CFIUS就该交易的减轻协议和条件进行协商、修改、执行、监督。这种权力的滥用将给交易方增加负担。 

FINSA要求CFIUS就每一交易向国会提供几乎包含所有重要信息的详细报告，但没有相应阻止国会向公众发布该报告内容的相关规定。国会增加CFIUS审查透明的这些规定可能导致审查程序泛政治化，代表特殊利益集团的国会成员将对审查程序产生不同的影响，并可能导致潜在政治损害（potential for political mischief）发生。此外，国会监督权力的过度扩张可能导致非因国家安全原因而被阻止的外资并购交易增加。[5] 

（5）FINSA权利救济程序的缺失导致外国投资者利益不能受到合法保护。FINSA规定总统和CFIUS的决定及发现（findings）不接受司法审查，但FINSA没有规定相应行政救济程序，这样，外国投资者在其权利受到侵害的时，往往不能以法律手段来维护自己的合法权益。 

衡诸以上分析，总体而言FINSA中不利于外国投资者的规定居多，其中某些规定可能会对外国投资者进入或退出美国市场产生重要影响。显然，美国国会并不希望FINSA过分损害美国的外资开放政策，从其具体规则的设计中可以看出“911”事件之后，美国对FDI既爱且忧的态度。 

三、美国外资并购国家安全审查制度的困境 

FINSA之前的近100年来，尽管FDI在美国国家安全上制造了苦涩而富有感情的争论，但其一直是美国经济重要而有益的部分，今天美国经济比以往任何时候都更依赖于FDI的活跃性与重要性。[6]所以，Exon-Florio所建立的国家安全审查制度隐含了一个前提，即外资并购在本质上是有利于美国经济发展的，尤其自里根总统以来的美国政府均在全球范围内积极倡导贸易和投资自由化。Exon-Florio的规定非常明确，即总统只有在发现存在可信证据能证明外国投资将损害美国国家安全的条件下，才能采取行动中止或禁止有关外资并购交易。CFIUS和总统在以往的国家安全审查实践中亦始终贯穿这一基本思想——FDI对美国经济重要且不可或缺（仅有有限的例外，譬如1990年布什总统禁止了中国航空技术进出口总公司收购美国曼可公司案）。CFIUS基本把国家安全审查的范围谨慎的限制在传统的国防安全领域，并在实践中创造了审查前的非正式磋商、审查过程中与并购方的互动、以及与并购方达成减轻协议等方式，以尽力促成并购成功，保持美国对FDI的吸引力。即便国会和CFIUS、总统的意见不同，CFIUS亦独立坚持使其审查与美国的外资开放政策保持一致性。 

“9•11”恐怖主义袭击使美国重新“定义”了国家安全，美国对国家安全的忧患意识空前增强。FINSA对外资并购国家安全审查的变革向外界传递了一种令人忧虑的信号：或许美国不复是外国投资者亲睐的投资殿堂，对于试图以外资并购方式进入美国市场的投资者来说，尤其如此。FINSA的规定使人们有理由怀疑：美国对FDI的政策正在动摇，FINSA似乎抛弃了Exon-Florio的隐含前提——FDI对美国经济重要且不可或缺。FINSA的前提似乎是：FDI，尤其是外资并购在本质上不利于维护美国国家安全。上文有关FINSA对国家安全保护的增强及FINSA对外资并购的限制措施分析验证了本文这一怀疑，而FINSA对外国政府控制交易和重要基础设施领域的交易的规定，更表明FINSA首先便认定其对美国国家安全构成潜在威胁。 

从Exon-Florio的“FDI对美国经济重要且不可或缺”到FINSA的“FDI不利于维护国家安全”说明：美国FDI政策的潜在变化可能从根本上改变美国的外资环境。FINSA之前的国家安全审查，因肯定FDI对美国经济重要且不可或缺的作用，从而证明特定外资并购构成对美国国家安全威胁的责任在于CFIUS，而FINSA似乎认定外资并购不利于维护国家安全，从而可能在实践中把证明特定交易不构成对美国国家安全的责任转给了外国投资者。这种证明责任的转变可能对外国投资者决定是否投资美国产生重要影响。美国政府试图消除外国投资者对FINSA的忧虑，布什总统于2007年5月20日专门发表了关于经济开放的政策声明，并反复表达了美国政府将保证美国继续成为对投资最具吸引力的国家。[7]布什总统的声明说明了美国在FDI上正处于一个十字路口，即如何在国家安全保护和外资开放政策上进行取舍。集“矛”和“盾”于一体的FINSA不仅使外国投资者忧虑，亦同样使美国政府面临一个艰难抉择：一方面担忧对外资并购的限制会影响美国对FDI的吸引力，使FDI流向别的国家；另一方面担忧外国政府采用“镜像”的方式克隆FINSA，并使其成为阻止美国资本进入外国市场的坚固投资壁垒。 

FINSA最终会对美国FDI的流入产生多大的影响？这并非一个容易回答的问题。或许FINSA的变革打破了Exon-Florio所保持的国家安全与外开放政策的平衡；或许因为恐怖主义等新因素的出现，FINSA在一个新的条件下达成了新的平衡。这正如哈姆莱特的难题：“存在还是毁灭，这真是一个问题” ， FINSA对美国外资政策的实际影响得留待时间去检验。