关键词：ECFA；CEPA； WTO；法律性质 

一、ECFA签订的背景 

《关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称CEPA， Closer Economic Partnership Arrangement），包括2003年6月29日中华人民共和国商务部安民副部长代表中央政府与香港特别行政区财政司梁锦松司长共同签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和2003 年10月17日，中国商务部副部长安民与澳门特区政府经济财政司司长谭伯源共同签署的《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下如无特别说明，仅以香港CEPA为例）。 

《海峡两岸经济合作框架协议》（以下简称ECFA， Economic Cooperation Framework Agreement），系指2010年6月29日，海协会会长陈云林和海基会董事长江丙坤共同签署的《两岸经济合作框架协议》。2010年8月17日，台湾地区立法机构二读表决通过ECFA。 

自台湾地区新领导人上任以来，两岸关系迅速升温改善，经贸关系更是得到迅速发展，两岸先后出台一系列促进经贸往来的新举措来实现互利共赢。在相关举措的推动下，2008年两岸贸易额达到1290亿美元，2009为1062.3亿美元，[1]而2010年1月至7月两岸贸易额为819.1亿美元,同比上升55.9%。[2] 

ECFA得以顺利签订并经台湾地区立法机构表决通过可以说是两岸经贸关系发展的必然结果。一方面，中国-东盟自由贸易区自2010年正式实施零关税，而“东盟10+3（中国，日本，韩国）”经济合作协定2012年亦将进入货物互免关税阶段，台湾地区纳入到“东盟10+3（中国，日本，韩国）”区域经济一体化的最佳途径是两岸签署相同级别的经贸合作协议，台湾地区可以通过与大陆签订综合性经济合作协议，间接实现台湾地区与东南亚的自由贸易，从而谋求融入亚太地区自由贸易。另一方面，经过多年的发展，两岸虽然长期存在一边倒的经贸现状（即台湾地区对大陆的大幅贸易顺差，台资入陆），但已经形成了比较成熟稳定的经贸合作关系，换句话说，两岸经贸关系的制度安排严重滞后于两岸经贸关系的发展。 

二、CEPA与ECFA法律性质分析 

（一）CEPA与ECFA的名称 

CEPA在名称的选用经历了谨慎的演变过程，最终选用“安排”（arrangement）,而非“自由贸易区”（简称FTAs， Free Trade Areas,）和“协定”（agreement）等容易误解为国际法意义上的“条约”或“双边协议”的用语。“安排”这一用语反映出大陆、香港、澳门对CEPA非国际性法律文件的共识。 

ECFA名称最先是综合性经济合作协议（简称CECA， Comprehensive Economic Cooperation Agreement），其后变更为海峡两岸经济合作框架协议即ECFA，在台湾地区中文繁体称为《海峡两岸经济合作架构协议》，但关于ECFA的名称在台湾地区却存在重大争议，2009年2月17日，台“陆委会”强调与大陆签订的综合性经济合作协议并不等于英文的CECA，但其2月19日又为CECA正名，将其翻译成“综合性经济合作协定”，根据台湾地区1993年“大法官会议”针对“条约之意涵及何者应送立法院审议”作出的解释，是指“我国与其它国家或国际组织签订之缔约，名称为条约、公约及国际书面协定”，故在台湾地区中文采用“协议”、“协定”是存在区别的。按马英九的想法，两岸综合性经济合作协议是介于自由贸易协定（简称FTA， Free Trade Agreement）与CEPA之间的第三条道路，既可规避“国与国”争议，也能规避“台湾主权”被矮化的联想，[3]但以民进党为代表的泛绿阵营坚决反对采用“协议”，而主张采用“协定”用语，他们认为台湾地区只与大陆签署经济合作框架协议而无法与其他国家签订自由贸易协定，则“台湾将沦为中国经济的附庸，产业更大规模外移中国。”泛绿阵营将两岸综合性经济合作协议政治化、污名化，认为签署这一协定是“丧失主权”、“矮化台湾”的行为，他们主张与大陆签订自由贸易协定（FTA）。[4]最终签署的ECFA采用“协议”其实反映了台湾地区“朝野双方”在用语上的妥协。 

（二）CEPA与ECFA签订的主体 

法律文件的主体，即指法律文件制定或缔结的主体，是判断该法律文件性质的重要标准之一。从签订的主体来看，CEPA和ECFA本质上属于国内法法律安排，但又具有国际法性质。 

从CEPA的文本来看，其主体一方是内地，代表内地签署者是中华人民共和国商务部副部长，另一方是香港，代表香港签署者是香港特别行政区财政司司长。CEPA明确指出，“内地系指中华人民共和国的全部关税领土”，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区及中国台北（台湾、澎湖、金门、马祖）三个单独关税区。商务部副部长与财政司司长直观的反映出CEPA是一国不同行政机构代表不同关税区签署的法律文件。 

对照ECFA的文本来看，其主体一方是大陆，代表大陆签署者是海峡两岸关系协会会长，另一方是台湾地区，代表台湾地区签署者是财团法人海峡交流基金会会长。实质上ECFA同样是中华人民共和国的全部关税领土与台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区之间签署的法律文件，但不同于CEPA的是，两岸尚未统一，台湾地区与大陆依然“分而治之”，而香港、澳门则系中央人民政府统治下的特别行政区。 

海峡两岸关系协会(海协会)于1991年12月16日在北京成立。海协会以促进海峡两岸交往，发展两岸关系，实现祖国和平统一为宗旨。海峡交流基金会(海基会) 于1990年11月21日，以民间财团法人基金会形式出现的海基会，接受台湾行政当局“大陆委员会”的委托，办理台湾当局“不便与不能出面的两岸事务”。海峡两岸的诸多法律安排均通过海协会与海基会来完成，在两岸尚未统一时，海协会与海基会为推动两岸经贸关系的正常化发挥着不可或缺的作用。 

尽管CEPA的主体在形式上指“内地系指中华人民共和国的全部关税领土”，香港是指香港特区，不同于WTO体制下的“中华人民共和国”和“中国香港”两个正式成员，但其实质代表的是WTO体制下的两个正式成员。对于ECFA来说，形式上是海协会和海基会作为签署方，ECFA甚至没有解释海协会、海基会所代表的实质主体，我们认为，实质上ECFA同样是中华人民共和国的全部关税领土与中国台北关税区之间的法律安排。 

笔者认为，条约系指国家间缔结而以国际法为准之国际书面协定，而CEPA和ECFA均是同一主权国家内部不同行政机构签署的法律文件，不具有国际或国家间的因素，故根本谈不上是国际条约或准国际条约。事实上，WTO的成员资格实质上是以关税区而非主权国家为适格条件，根据1947年《关税和贸易总协定》（GATT1947）第26、32、33条规定，主权国家并非GATT缔约资格的必要条件，WTO沿袭了GATT1947关于成员资格的规定，因此才可能产生“一国多席”的局面，随着大陆和台湾地区加入WTO，便形成了“一国四席”的局面。[5]笔者认为，从法律文件签署的主体来看，笔者认为CEPA与ECFA均是同一主权国家内部不同行政机构或说不同法域之间所作的一种国内特殊的法律安排，该特殊在于签署方均作为WTO成员的从而具有一定意义上的国际法属性。 

（三）CEPA与ECFA签订的法律依据 

从CEPA和ECFA签订的法律依据来看，CEPA和ECFA具有双重法律性质，即国内法性质和国际法性质，但其根本属性是国内法律文件。 

1、CEPA具有国内法和国际法依据 

CEPA的国内法法律依据来源于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）。《宪法》是中国国际条约实践和国内立法的基础和根据。《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”而《基本法》序言中明确规定了“一国两制”的方针和原则，第116条规定“香港特别行政区为单独的关税地区。香港特别行政区可以“中国香港”的名义参加《关税和贸易总协定》、关于国际纺织品贸易安排等有关国际组织和国际贸易协定，包括优惠贸易安排。香港特别行政区所取得的和以前取得仍继续有效的出口配额、关税优惠和达成的其他类似安排，全由香港特别行政区享有”。《基本法》第151、152条亦作了具体规定。 

CEPA的国际法依据包括《中英关于香港问题的联合声明》（以下简称《联合声明》）和《建立世界贸易组织协定》（以下简称WTO协定）：《联合声明》第3条第2款及附件一第1条约定，设立香港特区，并作出一系列关于香港特区高度自治权的政策声明和国际承诺。前文以论及WTO沿袭了GATT1947关于成员资格的规定，即WTO的缔约主体资格取决于该主体是否为单独关税区。WTO成员之间签定区域贸易协议的依据是WTO协定中的法律条款:GATT第24条及其谅解和《服务贸易总协定》（GATS）第5条。GATT第24条“适用的领土范围—边境贸易—关税同盟和自由贸易区”的规定中，把区域贸易协定作为适用GATT规则的例外。GATS第5条“经济一体化”规定：“本协定不得阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定”。 

CEPA的成立的前提和基础是“一国两制”，首先是“一国”，即所谓内地与香港首先是中华人民共和国主权下的不同关税区，这个“一国”指中华人民共和国，故CEPA在法律性质上是一种国内的特殊法律安排。 

2、ECFA的国内法和国际法依据 

前文已论及ECFA同样是中华人民共和国的全部关税领土与台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区之间签署的法律文件，但不同于CEPA的是，两岸尚未统一，各自宣称是中国唯一合法中央政府，在大陆与台湾地区之间没有类似香港《基本法》的法律规范，台湾地区与大陆依然“分而治之”，两岸关系正处于微妙的时期，目前尚缺乏国内法依据。但1971年10月25日第26届联合国大会恢复中华人民共和国在联合国的合法席位，中华人民共和国中央人民政府是中国在国际上的唯一合法政府，故未经中华人民共和国中央人民政府事先授权或事后追认，台湾地区与其他国家或国际组织之间签署的官方协议均属无效。而台湾、澎湖、金门、马祖作为单独关税区加入WTO，取得WTO资格，正是基于中华人民共和国中央人民政府的正式授权声明。故ECFA的签署便与CEPA存在巨大差异，在两岸缺乏正常官方沟通渠道的情形下，ECFA由海协会和海基会进行签署，复由两岸政府承认并制定相应的配套规定予以具体实施。因此，ECFA暗含的前提亦是“一国”，即海协会与海基会关于一个中国的“92共识”，ECFA只能是国内特殊的法律安排，即在一个中国框架内的国内法律安排。 

ECFA的国际法依据主要在于WTO协定，在ECFA的序言中，明确“双方同意，本着世界贸易组织（WTO）基本原则，考虑双方的经济条件，逐步减少或消除彼此间的贸易和投资障碍，创造公平的贸易与投资环境；通过签署《海峡两岸经济合作框架协议》（以下简称本协议），进一步增进双方的贸易与投资关系，建立有利于两岸经济繁荣与发展的合作机制”。实质上的国际法依据在于GATT第24条及其谅解和《服务贸易总协定》（GATS）第5条。但需注意的是《关于发展中国家差别和更优惠待遇、互惠和更充分参与的决定》(Differential and More Favorable Treatment Reciprocity and Fuller Participation of Developing Countries) ，即1979年“授权条款”不能作为ECFA的法律依据，因其系仅适用于主权国家之间的法律条款。 

（四）CEPA与ECFA的实体内容 

1、CEPA的实体内容具有国内法性质和国际法性质双重属性。 

CEPA调整的对象是一国国内不同关税区之间的经贸关系，实际上是一国国内的区域经济一体化安排，这是CEPA的国内法属性。CEPA是一个高标准的自由贸易协议，内容丰富，领域广泛，其总体目标是：“逐步减少或取消双方之间实质上所有货物贸易的关税和非关税壁垒；逐步实现服务贸易的自由化，减少或取消双方之间实质上所有歧视性措施；促进贸易投资便利化”，CEPA是内地迄今为止签署的内容最全面，开放幅度最大的自由贸易协议。CEPA的实体内容即有关货物贸易关税、服务贸易市场准入、贸易投资便利等亦同样属于WTO的调整范围，即 CEPA应遵循WTO的多边贸易规则，即GATT第24条及其谅解，以及GATS第5条关于最惠国待遇原则的例外规定。因此，在CEPA的履行过程中，无论内地抑或香港任何一方或共同违反WTO规则，则WTO其他成员均可通过WTO贸易审查机制或争端解决机制追究违反方的法律责任。 

CEPA既符合WTO规则，又符合“一国两制”的方针。CEPA在货物贸易和服务贸易中实行的开放措施完全符合WTO规则。CEPA签署后，香港、澳门地区仍维持其自由港的地位，也完全遵循了“一国两制”的方针。CEPA数年的实践表明，通过各项开放措施，逐步减少和消除两地经贸交流中的制度性障碍，促进了内地与香港、澳门之间经济要素的自由流动和经济的融合，促进了香港、澳门的经贸发展。 

2、ECFA的实体内容具有国内法性质和国际法性质双重属性 

从实体内容看，ECFA的基本内容涵盖两岸间主要的经济活动，包括货物贸易及服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等内容，逐步减少或消除彼此间的贸易和投资障碍，创造公平的贸易与投资环境。该等内容同样是一国国内不同关税区之间的经贸关系，其实质为是一国国内的区域经济一体化安排，这是ECFA的国内法属性。但ECFA的实体内容同样属于WTO框架下的区域贸易协定的范围，而大陆和台湾地区作为WTO的正式成员，同样亦受WTO规则的规范。因此，从这个意义上说，ECFA具有国际法属性。 

三、简短的结论 

关于CEPA、ECFA的法律性质，国内学者具有不同的见解，但概括起来主要有三种学说（1）国际协议说，（2）国内特殊法律安排说，（3）特殊区际贸易说。[6]对 CEPA和ECFA来说，首先，在WTO规则调整范围之内，CEPA、ECFA的相关规定应符合WTO规则；其次，CEPA、ECFA作为一种国内特殊的法律安排，在WTO规则调整范围之外，其运行不受WTO的制约。[7] 

笔者认为，衡诸签订的主体、法律依据、实体内容，CEPA、ECFA的法律性质具有双重法律属性，一方面，内地（大陆）、香港、澳门、台湾地区是同一主权国家不同单独关税区之间的国内法律安排，即中华人民共和国内地关税区与中华人民共和国单独关税区之间的区域经济一体化安排，并非国际法意义上的国际条约或准国际条约；另一方面，内地（大陆）、香港、澳门、台湾地区作为WTO的正式成员，其区域经济一体化安排亦受WTO规则的规范，但其“特殊性”在于大陆和香港同为WTO的成员，CEPA同时受WTO规则的调整，作为WTO的成员方，各缔约方是平等主体之间的关系，因而具有国际法上的拘束力。笔者认为CEPA、ECFA的根本属性在于其国内法属性，即同一主权国家内不同单独关税区之间的特殊法律安排。 

事实上，法律理论研究对法律实践（立法等）的影响作用愈来愈强，这可以促使立法者制定出相对完备的法律规则，而关于CEPA和ECFA法律性质的定性及论争并不影响CEPA和ECFA的签订和施行，这在另一个意义上说是当某一法律制度安排已经成为现实时，研究者总试图为其找出法理依据，论证其合理性与合法性，试图为制度的修订提供决策上的参考，这正是思考的乐趣所在。